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Sul punto, recente giurisprudenza del Consiglio di Stato ( sent.7134/05) ha ribadito il principio della “possibilità di fare riferimento alla capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli con il partecipante, a condizione che egli sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti”. Nel caso sottoposto all’esame del Consiglio di Stato, inoltre, è stato ritenuto sufficiente ai fini della dimostrazione dell’effettiva disponibilità dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto, l’atto unilaterale di impegno,irrevocabile e incondizionato, con il quale il personale della società della quale l’impresa partecipante intendeva avvalersi, nella misura necessaria ad assicurare il rispetto del requisito richiesto dal bando, è stato messo a disposizione della partecipante per l’esecuzione dei servizi oggetto della procedura di gara.
In sostanza alla stregua dell’interpretazione del Consiglio di Stato non sarebbe neppure necessario che i mezzi siano già disponibili al momento della procedura di gara; ciò purchè nel corso della procedura si dimostri comunque che tali mezzi saranno disponibili al momento dell’assunzione e dell’esecuzione degli impegni negoziali. Secondo il collegio, ove si pretendesse il possesso dei mezzi al momento della procedura, si contravverrebbe al principio comunitario dell’”effetto utile”, in quanto si richiederebbe l’acquisizione, magari dispendiosa, di dotazioni funzionali alla esecuzione dell’appalto senza che vi sia certezza dell’aggiudicazione.
In tale caso, il criterio di legge per la ripartizione delle spese è quello di cui al secondo comma dell'articolo 1123. Ciò può determinare non solo la possibilità di una diversa misura di contribuzione, ma anche il totale esonero di uno o più condomini dal contribuire a quelle spese causate da un particolare uso o servizio, quando questi non ne usufruiscano.
Nello stesso senso si è pronunciato il Consiglio di stato con la sentenza n.7306/05 precisando peraltro che “un’interpretazione finalistica e teleologica delle disposizioni in tema di requisiti di partecipazione alla gara, di cui è espressione anche il principio di avvilimento fissato dalle direttive UE nn.17 e 18/2004, porta a ritenere che in sede di gara possa essere fornita dimostrazione in ordine al possesso, certo e incondizionato, al momento della stipula del contratto e della successiva esecuzione, dei requisiti e dei mezzi all’uopo necessari.”
